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有些则具有强烈的社会属性,是一国人文因素的组成部分。

[9]以上学者的有关论述虽然表述不尽一致,但在私人参与执行行政任务中的具体角色定位上却并无明显分歧。[29]由于行政委托是实践中经常出现的私人参与执行警察任务的方式,且公私双方之间往往都签有明确的委托契约,因此依据契约的监督应当成为行为监督的主要模式。

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[10]程慈阳:《合作原则之具体化---环境受托组织法制化之研究》,台湾元照出版有限公司2006年版,第8页。[23]就笔者研究的私人参与执行警察任务而言,由于具体种类繁多,公安机关在监督重点上也存在差异,如对民营消防队需要给予财政扶持、对民间拖吊从业者需要进行价格管制等,因此,从总体上讲,在私人参与执行警察任务的过程中,政府(主要是其公安机关)的规制责任集中体现在准入监督和行为监督两个方面。[3]正如有的学者所言:真正的民营化政府责任是不能被转移的,所转移的只是透过民间功能所表现出来的绩效。?[11]结合祖国大陆私人参与执行警察任务改革的实践,笔者认为,私人参与执行警察任务的法律身份主要有如下4种情形。这一立法在国内率先以规章的形式对治安辅助人员、交通协管员、文员等警务辅助人员的行政助手地位作了明确的规定,值得在我国其他地区进一步推广。

这种自发形成的护厂队、护校队与公安机关之间并没有形成授权或委托关系,也不是在公安机关的指挥下工作,完全是普通的私法主体。政府除不断激发人民参与警察任务执行之社会责任意识之同时,应有义务提供良好的法令,以解决因私人自愿参与警察工作所衍生之法律问题.[17]站在功能主义的立场上看,私人无论是基于自卫被动还是基于公益主动参与危险防止或犯罪追缉等活动,都能够减轻国家本应承担的警察任务。尽管私人所有权的诸多缺陷使人类社会从原始共产主义的痕迹中憧憬未来的共产主义,并诞生了国家所有权和集体所有权,但是在人类可预期的范围内,国家所有权和集体所有权的异化却让我们不得不重新回归私人所有权的思考。

如果说西方国家的所有权社会化是为了克服私人所有权的不足,那么,传统社会主义国家计划经济时期为了克服私人所有权不足的国家所有权和集体所有权则是忽视社会生产力发展及国家治理水平的所有权社会化过度发展的产物。对此,民法学界有些学者从国家所有权视角认识到了这一点。其次,从人民群众来看,虽说国家所有权是全民所有,但人民群众基于人性自私的一面不满足抽象的全民所有(尤其全民利益被少数人蚕食的情况下),往往对国有财产漠不关心,并利用一切机会损公肥私。但问题是,无论是公有财产还是私有财产,基于公有制的绝对主导地位和传统的意识形态等因素,所有权概念本身以及国家所有权、集体所有权和私人所有权在社会主义国家均发生了异化。

我国有学者认为所有权是以全面的物之支配权能为内容之权利。进而言之,从政治上,国家所有权主体当然属于国家及其人民。

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因而,我国民法中关于机关法人、事业法人和社团法人的分类在目前中国条件还不是很成熟,相应的机关、事业和社团法人所有权的分类意义也无法凸显,这要取决于国家机关、事业单位和社会团体的市民社会变革。李凤章:《国家所有权的解构与重构》,载《山东社会科学》2005年第3期,第97页等。比如前文提到的国家与地方说。笔者认为,我国应当从立法上明确承认包括行政事业单位、企业等在内的法人单位对其财产享有法人所有权。

笔者也认同上述观点,并也充分认识到国有财产的实现机制关键取决于一个国家或地区的民主法治化水平,这也正是本文以国有财产法为选题的重要因素。[20]因而,他将所有权定义为:个人或集体以自己的权力和为自己的利益,在特定社会存在的阶级关系结构并与该结构相一致的基础上,支配生产资料和产品的权利。如果脱离国家所有权自身定位去解决国家所有权异化问题无疑是缘木求鱼的做法。[86] 张建文:《转型时期的国家所有权问题研究---面向公共所有权的思考》,法律出版社2008年9月版,摘要第2页。

英美法系则没有大陆法系所具有的高度抽象和逻辑严谨的物权法暨所有权概念,与此相对应的则是开放与灵活的财产法暨财产权概念。转引自李康宁、王秀英:《国家所有权法理辨析》,载《宁夏社会科学》2005年第7期,第17页。

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国家所有权概念在社会主义国家被异化为简单的全民所有,从而有违所有权主体明晰的要求。民法意义上的国家应当理解为中央政府。

[79] 孔祥俊:《民商法新问题与判解研究》,人民法院出版社1996年版,第378页。团体所有权有点类似于集体所有权,又有法人所有权的特点。[47]但前已述及,这类观点关于国家所有权主体无论是国家还是国家和地方,最终还是落实到政府等公法人身上,均摆脱不了抽象性及其委托代理的异化问题,而且也摆脱不了地方能否作为国家所有权主体的逻辑悖论。[39]也有学者认为,建立一级政府,一级所有权的国有资产所有权管理体制。只有实现了国家所有权的市场转型及其合理的市场定位,才能把抽象意义上的国家或全民以及有学者认为的国家所有权神话[34]或国家所有权是一个虚幻的命题[35] 这一负面影响降低到最低限度。[57]这种理论认识到人民或全民作为国家所有权主体的弊端,代之以国家作为国家所有权主体。

由此可见,法人所有权仅是所有权实现的一种方式和手段。但同时也增加了法人治理成本。

但鉴于中国目前国情,上述组织财产一般均由政府出资,且呈现行政化现象,行使着国家职能,成为事实上的机关法人,因而,也应由政府管理上述组织的财产。尽管如此,囿于法人所有权与传统公有制不协调的意识形态影响,我国官方提出了模糊所有制的法人财产权这一颇具中国特色的概念。

[72] See Adolf A Berle, Jr. and Gardiner C. Means, The Modern Corporation and Private Property, New York: Commerce Clearing House, 1932, P356. [73] 王利明:《物权法研究》(修订版)(上卷),中国人民大学出版社2007年8月第2版,第556页。法国分为国家、省和市镇所有财产。

或保留国家所有权,但以立法说明或司法解释的方式明确其为区别于地方政府的中央政府所有权。讨论所有权概念不得不正视经常困扰人们的经济学意义上的产权与所有权的关系。1、全民说 从全民说来看,是指国家所有权主体属于全体人民。比如有学者认为,按照权利主体划分所有权,是生产资料所有制性质的反应,更多的具有政治意味而缺乏法学意味,国家、集体和个人所有权性质相同,保护手段并无差异,因此没有必要进行区分。

正如有学者指出,现代公司不仅服务于所有者或者支配者,也服务于整个社会。埃及法院扣押的理由是,该羊肉出口企业是中国国有企业,中国的远洋运输公司也是中国的国有企业,依据中国法律和中国学者的解释,这两个企业的所有权只有一个,所以这两个企业是同一个所有权人名义下的财产。

[80] 参见王卫国:《中国土地权利研究》,中国政法大学出版社1997年版,第116、98页。[48]至于全民所有说法在立法或相关政策中仅仅可以作为价值理念的政治宣示语,以强调国有财产实现机制的最终价值目标。

[71] 李昌庚:《公司:社会化企业命题---兼论马克思主义所有制的反思与重构》,载《商丘职业技术学院学报》2008年第1期,第28页。在我国,像诸如政协、执政党和各民主党派、共青团、妇联等从性质上说应当属于社团法人,这也是国际惯例。

转引自李康宁、王秀英:《国家所有权法理辨析》,载《宁夏社会科学》2005年第7期,第16页。我们所谓的事业单位要么企业化经营,纳入企业法人所有权。[33] Aristotle, Politics,The Basic Works of Aristotle, trans. Benjamin Jowett. ed. and introd. Richard McKeon. New York: Random House, 1941,P1263at25—29。其实,马克思对法人所有权早有类似洞见。

而且,一般而言,只有中央政府所有的财产才称为国家财产或国有财产,地方政府所有的财产有类似于地方财产等称呼。相反,从个人性质的财产变成非个人性质的财产,建立起的资本主义集产制,[76]即是法人所有权的体现,是所有权社会化的一种结果。

权利主体真正涉及的应当是公民、法人等范畴。日本分为国家、都道府县、市町村三级所有财产。

实际上,在此之前就有学者不以国家、集体和公民个人为标准对所有权加以分类。[63] 李康宁、王秀英:《国家所有权法理辨析》,载《宁夏社会科学》2005年第7期,第17页。

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